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关于许霆案,我为什么不同意江小鱼   

2013-08-08 21:29:09|  分类: 好文章强力推荐 |  标签: |举报 |字号 订阅

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关于许霆案,我为什么不同意江小鱼

2011-1-9 11:25

作者: 李子暘

关于许霆案,我为什么不同意江小鱼
江小鱼认为,许霆案中,银行应该比许霆承担更多的责任。隐含的意思就是,许霆无需承担刑事责任,只要退还不当得利即可。银行不应该把这看着一个损失,而是应该看作改进工作的机会。

首先,江小鱼对许霆案的观点与案件本身的事实不合。

本案的关键,不在于许霆利用取款机的故障获得不当得利,而是许霆多次、故意、大量地攫取他人财产。这就构成了盗窃。仅仅是前者,返还不当得利即可。如果是后者,理当按盗窃罪法办。

假设一种情况:某甲账户内有一万元余额,他去取款机上取一千元。取款机出现故障,取走一千元只记做取走一元。该人取走了一千元。事后,银行发现故障,并找到某甲。这种情况下,某甲的行为并不构成盗窃。因为很难证明某甲的主观故意。完全会存在这种可能:某甲仅仅取走了钱,而没有注意到账户余额的变化有误。

如果这时,法院以盗窃罪判处某甲徒刑,我肯定反对。江小鱼的观点在这种情况下才是适用的。

可是,情况并非如此。事实是许霆多次、故意地大量取款,大大超过了取款机每日取款的上限(这意味着柜台营业员不会犯类似的错误——当天十几次搞错),还叫来其他人一起取。他没有办法否认自己的主观故意。

事实上,许霆也知道自己做了见不得人的事情,所以事后赶紧潜逃。而我假设的那个某甲,想必不会潜逃。他只会沾沾自喜,偷着乐。某甲的情况,符合许多人指出的“贪小便宜”,但许霆的行为,就不仅仅是贪小便宜那么简单了。

人们举出各种例子,但所有的例子都不完全符合许霆案的实际。讨论那些类比的例子意义不大,更有意义的是讨论一下如果判许霆无罪的后果。

如果法院认定许霆的行为无罪,只要退钱即可,那就等于是在鼓励利用取款机偷钱的行为。就会有人蓄意破坏取款机,以窃取其中的钱财,然后指称出了故障。这其中的界限决不是那么容易分辨的。

或者,有某黑客,设计程序故意造成取款机故障。但黑客仅仅满足于心理享受。而某乙,虽然事前未和黑客勾结,但从某种渠道得知黑客的行为(比如黑客酒后的吹嘘),便立即赶到取款机大肆提款。如果被抓住,退钱即可。如果没被抓住,就捞上了。

难道法律应该鼓励这种行为吗?

我尤其不能同意的就是江小鱼在这个问题上引用了法律经济学的理论。我认为,对江小鱼的观点可以适用理性僭越的批评。

科斯理论更适用于民事纠纷,而不是刑事案件。在刑事案件上,必须严格遵循正义原则。在这个问题上进行经济计算,是不合适的,因为你根本不可能把相关的因素全部列入计算清单。实际上,人类自然发展出来的正义道德观念,如“伤人及盗抵罪”,其实正是长期反复计算、权衡的结果。用一时一地的主观计算去代替历经考验的道德原则,这不是理性僭越是什么?法律经济学的原意也并非如此。

而且,银行似乎并不需要许霆们来帮助他们发现系统漏洞。所有的银行金融系统都可能出现故障,但银行也都有能力尽快发现并弥补漏洞。在这方面,银行的激励已经足够,用不着再用纵容犯罪来增加激励了。

许霆案当初所以会引起人们的注意,并不是来自有罪无罪的争议,而是人们惊讶于无期徒刑的严厉惩罚。

实际上,许霆案在法理上的根本意义正在于此。首先,取款机不应该简单地被认为是金融机构。其次,对侵犯金融机构的罪行格外严厉地打击,这是现行法律体系一个根本缺陷的表现。这个缺陷就是对公私财产并不是一体保护,而是更侧重于保护国有财产。对私有财产的保护力度明显要小得多。

之所以规定格外严厉打击侵犯金融机构罪,显然不仅仅是因为这种犯罪后果严重,更主要的原因在于,所有的金融机构都是国有的。如果存在大量私人银行,我相信这方面的法律就不会这样规定。类似的情况是对走私罪严厉打击,甚至使用死刑。

这种对国有财产的特殊保护,当然不符合现代社会的公正原则,是明显的法律缺陷。我甚至主张,应该在对公私财产一体保护的情况下,优先保护私人财产。



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